引言
為規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，維護(hù)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局借鑒國(guó)際上廣泛使用的FIDIC土木工程施工合同，制定了《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）。而發(fā)承包方在實(shí)際參照使用過(guò)程中，更多的是直接使用，未注重合同的重要性，在合同簽訂過(guò)程中亦未經(jīng)過(guò)仔細(xì)斟酌與審查，導(dǎo)致后續(xù)發(fā)生糾紛后存在很多舉證困難等問(wèn)題等發(fā)生。本文將從《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）中各方容易忽略的六個(gè)方面，分析存在的問(wèn)題及對(duì)策。
一、合同主體
《建設(shè)工程施工合同》中的合同主體，即發(fā)包方、承包方，發(fā)包方是指具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人及其合法繼承人，可以是法人，也可以是自然人或非法人的其他組織必須具有法人資格或?yàn)榫邆渫耆袷滦袨槟芰Φ淖匀蝗?，承包方必須是具備建設(shè)工程施工資質(zhì)證書(shū)的企業(yè)法人。
存在問(wèn)題
一般情況下企業(yè)簽訂《建設(shè)工程施工合同》往往容易忽略發(fā)包方和承包方的資質(zhì)審查，出現(xiàn)導(dǎo)致合同無(wú)效、訴訟無(wú)門(mén)等情形的發(fā)生。合同主體是確定合同雙方并主張權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)。如果連主體都無(wú)法確定，將為當(dāng)事人主張權(quán)利留下難以克服的障礙，同時(shí)，值得注意的是，現(xiàn)實(shí)中也有人利用虛假公司，虛假項(xiàng)目進(jìn)行詐騙，損失往往都無(wú)法彌補(bǔ)。
應(yīng)對(duì)對(duì)策
第一，審查身份。審查對(duì)方的經(jīng)營(yíng)主體資格是否合法，是否真實(shí)存在。另外，作為發(fā)包方的單位名稱或個(gè)人姓名，應(yīng)完整準(zhǔn)確地寫(xiě)明，發(fā)承包方的名稱，不應(yīng)簡(jiǎn)稱。需要注意的是，合同的簽約主體不能是發(fā)包方的工程項(xiàng)目部。例如下圖所示：
第二，審查履約能力。
（1）審查對(duì)方現(xiàn)有的、實(shí)際的、真正的經(jīng)營(yíng)情況。
（2）簽訂合同之前，審查施工合同對(duì)方當(dāng)事人是否取得了建筑法律或行政法規(guī)要求的資質(zhì)，是否具備相應(yīng)的工程造價(jià)所要求的施工企業(yè)法人資質(zhì)等級(jí)。審查時(shí)主要看其是否持有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是否持有建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的資質(zhì)證書(shū)，對(duì)于不具備相應(yīng)資質(zhì)、資格的施工企業(yè)應(yīng)該拒絕，以免合同無(wú)效，造成經(jīng)濟(jì)損失。切不可因?yàn)樾湃螌?duì)方而忽視細(xì)節(jié)，將自己陷入風(fēng)險(xiǎn)，而求助無(wú)門(mén)。
第三，代理人要有代理權(quán)限。
（1）在與企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或職能部門(mén)（如項(xiàng)目部）簽合同時(shí)，必須得到企業(yè)法人的書(shū)面授權(quán)委托書(shū)，可以在其營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)與其簽訂合同。
（2）分公司一般有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營(yíng)范圍在總公司經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)，但無(wú)總公司相關(guān)資質(zhì)，需要總公司授權(quán)書(shū)方能簽訂合同。
（3）職能部門(mén)（如項(xiàng)目部），有授權(quán)書(shū)也能簽合同，甲方名稱可以寫(xiě)上職能部門(mén)的名稱。
二、工程概況
本條規(guī)定主要包括：工程名稱、工程地點(diǎn)、工程內(nèi)容、工程立項(xiàng)批準(zhǔn)文號(hào)、資金來(lái)源等，主要是為確定合同所指的對(duì)象，工程的基本情況。
存在問(wèn)題
如果不認(rèn)真填寫(xiě)，出現(xiàn)錯(cuò)誤或發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，將極費(fèi)周折。工程內(nèi)容一項(xiàng)在實(shí)踐中，一般也填寫(xiě)得十分簡(jiǎn)單，如：土建、樁基等。但實(shí)際上有時(shí)難免有疏漏，如：廠房施工項(xiàng)目，往往有配套的道路、水渠、綠化等，這些項(xiàng)目通常由承包商附帶一起施工，費(fèi)用記在合同價(jià)款內(nèi)。如果只簡(jiǎn)單填寫(xiě)“某廠房土建”，那么這些配套設(shè)施，承包商完全可以理直氣壯地要求另外支付工程款。
應(yīng)對(duì)對(duì)策
仔細(xì)填寫(xiě)工程名稱等，名稱要與項(xiàng)目審批時(shí)的名稱一致；工程范圍應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件或施工圖紙確定的承包范圍填寫(xiě)。工程范圍應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)具體，例如填寫(xiě)包括哪些標(biāo)段，是否包括綠化種植、景觀小品、水景及水處理系統(tǒng)、路燈工程等，避免工程遺漏或者應(yīng)包括在建設(shè)項(xiàng)目?jī)?nèi)的工程，在結(jié)算時(shí)出現(xiàn)爭(zhēng)議。
三、合同工期
合同工期指建設(shè)一個(gè)項(xiàng)目或一個(gè)單項(xiàng)工程從正式開(kāi)工到全部建成投產(chǎn)時(shí)所經(jīng)歷的時(shí)間。建設(shè)工期的計(jì)算，一般以建設(shè)項(xiàng)目或者單項(xiàng)工程的建設(shè)投產(chǎn)年月減去開(kāi)工年月所得的時(shí)間期間。
存在問(wèn)題
日期是衡量雙方是否履約的重要依據(jù)。也是索賠和確定違約金的最主要依據(jù)。日期的確定要求雙方必須對(duì)工程有必要的了解，同時(shí)承包方應(yīng)對(duì)自己的施工組織能力有充分的把握，否則如不能按期履行，將承擔(dān)違約責(zé)任。業(yè)主如果不能在開(kāi)工日期前完成必要的場(chǎng)地清理等工作，導(dǎo)致施工方窩工，也要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，很多的合同在約定合同工期時(shí)，僅寫(xiě)“寫(xiě)成半年內(nèi)或幾個(gè)月內(nèi)完成，或從什么事項(xiàng)完成之日起幾日內(nèi)完成，或未約定明確起算時(shí)間、未保留相關(guān)文件證明”，如此極其容易發(fā)生爭(zhēng)議，最后竣工日期不易確定，主張違約責(zé)任時(shí)亦無(wú)法確定準(zhǔn)確時(shí)間，耗費(fèi)更長(zhǎng)的時(shí)間、精力等去確定工程日期。
應(yīng)對(duì)對(duì)策
合同雙方都應(yīng)對(duì)工程項(xiàng)目詳細(xì)了解，認(rèn)真衡量，避免不必要的損失。合同工期應(yīng)填寫(xiě)總?cè)諝v天數(shù)，如合同工期為180天，不應(yīng)寫(xiě)為6個(gè)月或半年，或明確從哪年哪月哪日至哪年哪月哪日，如有前提條件也可約定為前期工作完成后多少日內(nèi)完成，但此時(shí)必須在前期工作完成后，書(shū)面通知另一方，以確定工程起算時(shí)間。另外，項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定具有重要意義，一般標(biāo)明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方或監(jiān)理出具的開(kāi)工通知日期為準(zhǔn)；實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致時(shí)，以實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工令等證實(shí)）；施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致時(shí)，以施工許可證日期為準(zhǔn)。
四、簽約合同價(jià)與合同價(jià)格形式
本條款主要是對(duì)工程價(jià)款、價(jià)格形式的約定。合同價(jià)款規(guī)定雖然只有一個(gè)數(shù)字，但要考慮到許多因素，如：是固定總價(jià)還是固定單價(jià)，是按工程量計(jì)價(jià)還是按審價(jià)等等。
存在問(wèn)題
由于建筑工程本身的復(fù)雜性和不確定性，很少有工程是按合同價(jià)款最終結(jié)算的（固定總價(jià)除外）。另外由于，許多業(yè)主利用優(yōu)勢(shì)地位壓低工程造價(jià)，承包方為了拿到工程往往會(huì)先簽合同，再利用簽證多拿工程款，這樣就造成協(xié)議書(shū)中的合同價(jià)款形同空文。有時(shí)雙方會(huì)簽訂黑白合同，價(jià)款約定不一，但只有白合同才具有法律效力。
應(yīng)對(duì)對(duì)策
（1）審查是否明確合同價(jià)款的性質(zhì)是暫定價(jià)、可調(diào)價(jià)、固定單價(jià)還是固定總價(jià)。
（2）審查價(jià)款的調(diào)整條件和方法；價(jià)款調(diào)整的依據(jù)；固定總價(jià)時(shí)的包干范圍和風(fēng)險(xiǎn)包干系數(shù)；固定單價(jià)時(shí)的工程量調(diào)整依據(jù)、計(jì)量方法及適用單價(jià)；墊資合同墊資款回收的安全性。
（3）審查工程造價(jià)是否合法，是否公平合理，有無(wú)明顯偏高或不合法之處。
（4）合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的審批、確認(rèn)做出明確規(guī)定。
（5）對(duì)于總價(jià)包干合同（固定價(jià)格合同），合同價(jià)款應(yīng)填寫(xiě)雙方確定的合同金額；對(duì)于招標(biāo)工程，合同價(jià)款就是被發(fā)包方接受的承包方的投標(biāo)報(bào)價(jià)；對(duì)于投標(biāo)時(shí)工程量不能確定，約定今后按實(shí)結(jié)算的合同，在填寫(xiě)金額后可注明（暫定總價(jià)，工程完工時(shí)按實(shí)結(jié)算）；
本示范文本的合同價(jià)款支付用人民幣表示，當(dāng)然，雙方也可以約定用外幣表示合同價(jià)款。另外，需要注意的是，合同價(jià)款應(yīng)同時(shí)填寫(xiě)大小寫(xiě)，數(shù)字填寫(xiě)應(yīng)準(zhǔn)確無(wú)誤。
五、組成合同的文件
該規(guī)定突破了一般人認(rèn)為只有正規(guī)的書(shū)面合同正文才是合同的思維定勢(shì)。對(duì)于初次簽訂該合同的當(dāng)事人有些不適應(yīng)。但這種做法卻是國(guó)際慣例，也符合市場(chǎng)發(fā)展趨勢(shì)，維護(hù)交易的持續(xù)性和穩(wěn)定性，也是其他種類合同簽訂時(shí)應(yīng)借鑒的規(guī)定。
存在問(wèn)題
由于合同組成復(fù)雜，文件眾多，時(shí)間跨度長(zhǎng)，當(dāng)事人往往不能綜合考慮，造成文件之間不一致或者前后沖突時(shí)有發(fā)生。有時(shí)圖紙或設(shè)計(jì)變更也會(huì)引起相應(yīng)變更，但當(dāng)事人往往就事論事，不對(duì)相關(guān)文件作出變更或更正，引起糾紛。當(dāng)事人在簽訂合同之時(shí)往往會(huì)花費(fèi)較大精力，甚至?xí)衣蓭熖岢鲂薷囊庖?jiàn)，但后來(lái)的洽談或變更等書(shū)面協(xié)議一般就不會(huì)找律師來(lái)把關(guān)，留下隱患。
應(yīng)對(duì)對(duì)策
當(dāng)事人不僅要對(duì)合同主文充分注意，也要對(duì)其他文件重視，避免文件相互沖突的情況發(fā)生，需標(biāo)注在前者優(yōu)先。后簽署的文件，要注意審查，避免發(fā)生與合同文本或先簽署文件沖突的情況，或者約定圖紙?jiān)O(shè)計(jì)變更時(shí)的解決程序。其次，對(duì)于有補(bǔ)充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。
六、圖紙和承包人文件
圖紙指所有設(shè)計(jì)文件，包括配套說(shuō)明和有關(guān)資料。除發(fā)包方委托具備設(shè)計(jì)能力的承包方設(shè)計(jì)的圖紙外，圖紙均由發(fā)包方提供。本條約定了關(guān)于圖紙的有關(guān)費(fèi)用承擔(dān)，要求在專用條款中約定提供圖紙的時(shí)間和數(shù)量。一般說(shuō)來(lái)，發(fā)包方應(yīng)該提供8~10套圖紙（包括承包方準(zhǔn)備竣工圖的圖紙份數(shù)在內(nèi)）。圖紙屬發(fā)包方所有，未經(jīng)許可，承包方不得將圖紙轉(zhuǎn)給第三人，工程完工后，應(yīng)按要求退還發(fā)包方，不得私自保留。對(duì)于保密工程，承包方應(yīng)按發(fā)包方要求履行保密義務(wù)。
存在問(wèn)題
在工程投標(biāo)過(guò)程中，供報(bào)價(jià)的圖紙與實(shí)際施工圖紙可能不一樣。在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)中，存在大量的“三邊”工程，圖紙?zhí)峁┎患皶r(shí)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，而承包方對(duì)此也是司空見(jiàn)慣，這些對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)都不利。
從本示范文本中關(guān)于圖紙的定義可以推測(cè)，有些情況下圖紙是由承包人提供的，并須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人是否同意是一個(gè)主觀性很強(qiáng)的因素，承包人無(wú)法控制，有時(shí)發(fā)包人不同意承包人提供的圖紙，僅僅是時(shí)間上的拖延，就可能給承包人帶來(lái)較大損失。
應(yīng)對(duì)對(duì)策
承包方應(yīng)妥善保管原始報(bào)價(jià)圖紙，避免在工程結(jié)算時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議或損失，另外，當(dāng)事人也應(yīng)在合同中詳細(xì)約定：圖紙的提供時(shí)間和方式及提供延誤時(shí)的處理方法等。
結(jié)語(yǔ)
合同既是產(chǎn)生利潤(rùn)的源泉，同時(shí)也是產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的根源，一份規(guī)范的合同可以防范絕大部分的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而避免爭(zhēng)議的發(fā)生。一個(gè)企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)的能力不在于其訴訟的能力，而是通過(guò)一系列內(nèi)部管理能力的提升，避免因工作疏忽而引起爭(zhēng)議和糾紛，從而化不特定的法律風(fēng)險(xiǎn)為特定的管理成本的支出。
